房屋在抵押期间出售的合同效力

　　【案情简介】2013年4月，姚某与某银行签订《个人购房借款及担保合同》，内容为姚某向某银行贷款77万元用于购房，贷款期限为3年，以其名下的一套房产提供抵押担保。双方在当日办理了抵押登记。

　　同年6月，姚某与孙某签订《房屋买卖合同》，约定：孙某购买姚某所有的房屋，合同价款为120万元。孙某对该房屋已经抵押并不知情。

　　签订合同当日，孙某向姚某支付房款60万元，剩余款项于姚某从该房屋搬出后付清。

　　签订合同后一周，姚某腾空房屋，双方到房管局办理过户登记时，孙某方知该房屋已经抵押给银行，无法办理过户手续。

　　就以上事实，孙某不知该如何处理，向律师咨询，希望律师通过全面专业的分析后，给予意见。

　　【律师分析及解答】其一、房屋买卖合同的效力。律师认为，根据当事人孙某的描述，孙某还是想购得该房屋的，那就得先分析房屋买卖合同的效力问题，因为只有在合同有效的前提下讨论合同履行问题才有意义。

　　法律有明确规定，抵押期间未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。此条款并非合同效力性强制规定而是管理性的强制规定，抵押权人是否同意与买卖合同并无涉及，而只是对合同的继续履行存在影响。强制性规定规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，该房屋买卖合同，显然并未损害国家或者社会公共利益，同时也并未损害抵押权人或者受让人的利益。

　　本案中，双方签订的房屋买卖合同虽未经抵押权人即第三人同意，但并不影响合同的效力，故双方签订的合同有效。

　　其二、买受人孙某的权利。虽然抵押权的设立并未影响到合同效力，但影响到了合同的继续履行，使得孙某的合同目的不能实现，而合同不能履行的过错在于姚某，孙某可以要求解除合同并主张姚某承担违约责任。

　　另一方面，孙某要实现合同目的，还可以代替抵押人姚某偿还银行的债务从而消灭抵押权，银行作为借款人及抵押权人的合法权益得到了充分保障，所以合同应继续履行。当然孙某代人清偿的债务可以转化为其对姚某的债权，继续向姚某追偿即可。

　　【法律依据】《最高人民法院〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉》第十六条：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”

　　《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

　　《中华人民共和国物权法》第一百九十一条：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”