《证券投资基金法》不适用于私募非证券基金

　　基金乱像的一大根源是对《证券投资基金法》的适用范围理解混乱，特别是有人错误认为《证券投资基金法》完全适用于私募非证券类基金。这些混乱如果不厘清，必将在实践中损害基金业的发展，也将损害基金服务业如律师行业的发展。为此，笔者结合《证券投资基金法》的立法背景与基金特别是私募基金的操作实践发表初浅看法，请专家指正!

　　《证券投资基金法》第二条规定了该法的适用范围，该条规定：“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”。依据该规定，证券投资基金的公开或非公开募集、管理、托管、证券投资活动适用《证券投资基金法》；《证券投资基金法》未规定的，适用《信托法》、《证券法》等其他法律、行政法规。

　　实践中，依据基金募集方式的不同，将基金分为公开募集基金和非公开公募基金，前者简称为公募基金，后者简称为私募基金。通常认为，公募基金即为公开募集的证券投资基金，此为《证券投资基金法》（2012年修订）的主要规范对象；2012年修订前的《证券投资基金法》只对公开募集证券投资基金进行了规范。私募基金不仅包含私募证券投资基金，还包含私募股权投资基金、创业投资基金、其他私募投资基金（这为中国证券投资基金业协会的分类方式，见）。

　　前述规定及事实表明，《证券投资基金法》的适用范围仅为公开或非公开募集证券投资基金，而不包括私募非证券投资基金。全国人大常委会法制工作委员会编、李飞主编《中华人民共和国证券投资基金法释义》表示：“在我国，基金的种类很多，各自性质、功能不同，立法基础也不同。本法的调整对象是募集资金并从事证券投资活动的证券投资基金。”中国证监会刘运宏、卫学玲在《证券投资基金法修改中的创新与不足》中也明确表示，“私募的股权投资基金、创业投资基金都没有纳入《基金法》的调整范围之内”。

　　实际上，《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十条之规定也表明《证券投资基金法》不适用私募非证券投资基金。该条规定：“募集私募证券基金，应当制定并签订基金合同、公司章程或者合伙协议（以下统称基金合同）。基金合同应当符合《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定。募集其他种类私募基金，基金合同应当参照（注意此处仅仅是参照而不是直接适用）《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定，明确约定各方当事人的权利、义务和相关事宜。”

　　综上所述，《证券投资基金法》的适用范围仅为公开或非公开募集证券投资基金，而不包括私募非证券投资基金。

　　《证券投资基金法》第一百五十四条规定了该法的特别适用范围。该条规定：“公开或者非公开募集资金，以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其证券投资活动适用本法。”

　　纵观《证券投资基金法》全文，该法规范的证券投资基金的结构为投资人为委托人、基金管理人和基金托管人为受托人的信托结构；因此，《证券投资基金法》第二条规定，“本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定”。

　　《证券投资基金法》第一百五十四条所规定的“基金”并非信托结构，而是公司或者合伙企业。对此，全国人大常委会法制工作委员会编、李飞主编《中华人民共和国证券投资基金法释义》表示：“对于本条规定的理解，应注意两点：……第二，以进行证券投资活动为目的设立的，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的公司或者普通合伙人管理的公司或者合伙企业，也只有其证券投资活动适用本法；对于其设立、证券投资活动以外的管理运作，依照其他法律、行政法规和有关规定执行。”

　　因此，对于公司或有限合伙型证券投资基金，《证券投资基金法》也仅适用于该等基金的“证券投资活动”，而不适用于该等基金的募集或设立等。换言之，即便是公司型或有限合伙型私募基金其设立的法律依据只能是公司法或合伙法，对于公司型或合伙型非证券投资基金的设立不是依据《证券投资基金法》而是依据《公司法》或《合伙法》更是不言而喻！

　　综上所述，《证券投资基金法》适用范围仅包括下列内容，即信托型证券投资基金的设立、证券投资活动等及公司或有限合伙型证券投资基金的证券投资活动。